2Z204023合法用工方式与违法用工模式的规定

【考点】合法用工方式与违法用工模式的规定（★★）
【真题分布数据统计】（2015、2017年）
一、“包工头”用工模式
二、劳务派遣
（一）劳务派遣单位
（二）劳动合同与劳务派遣协议
（三）被派遣劳动者
（四）用工单位

（一）劳务派遣单位
劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
显著特征是劳动者的聘用与使用分离。
（二）劳动合同与劳务派遣协议
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；
被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
（三）被派遣劳动者
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。
（四）用工单位
用工单位应当履行下列义务：
（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（1）用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的；（客观经济情况变化、用人单位经济性裁员）
（2）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（不再继续经营）
（3）劳务派遣协议期满终止的。（派遣协议期满）
【总结】3个排比：
专业分包不得再专业分包；
劳务分包不得再劳务分包；
劳务派遣不得再劳务派遣。
【提示】
此知识点要理解记忆。劳务派遣法律制度属于三方法律关系。劳动者与用人单位之间签订劳动合同，用人单位与用工单位之间签订劳务派遣协议，劳动者和用工单位之间没有直接的合同关系。

【例题·多选】根据《劳动合同法》，劳务派遣用工岗位具有（）【2015二建真题】
A.替代性
B.辅助性
C.临时性
D.长期性
E.关键性
【答案】ABC
【解析】《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施因此，选择ABC。

【例题·单选】根据《劳动合同法》，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立（）以上的固定期限劳动合同。【2015二建真题】
A.1年
B.2年
C.3年
D.4年
【答案】B
【解析】劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。

【例题·多选】关于劳务派遣的说法，正确的有（）。【2017二建真题】
A.用工单位可以将被派遣劳动者再派遣到与其签订合同的其他用工单位
B.经营劳务派遣业务应当申请行政许可，办理公司登记
C.除岗前培训费以外，劳务派遣单位不得再向被派遣劳动者收取费用
D.劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施
E.劳务派遣的用工方式使劳动者的聘用与使用分离
【答案】BDE
【解析】A错误，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。B正确，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。C错误，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。D正确，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。E正确，劳务派遣的显著特征是劳动者的聘用与使用分离。

【例题·多选】下列用工方式中，属于违法用工的有（）。【2017二建真题】
A.施工企业现场项目部临时雇佣劳务作业人员并按日支付劳动报酬
B.施工企业与劳务派遣单位订立劳务派遣协议，不与被派遣劳动者订立劳动合同
C.施工企业与工人签订劳动合同，约定由工人支付各项社会保险费用
D.施工企业向劳务分包企业分包作业任务，不与分包企业工人签订劳动合同
E.施工企业现场项目部在国庆节期间不安排劳务作业人员休假
【答案】CE
【解析】A正确，为合法用工方式，为临时性用工方式。B正确，D正确，劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同。C错误，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。E错误，《劳动法》规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（1）元旦；（2）春节；（3）国际劳动节；（4）国庆节；（5）法律、法规规定的其他休假节日。目前，法律、法规规定的其他休假节日有：全体公民放假的节日是清明节、端午节和中秋节；部分公民放假的节日及纪念日是妇女节、青年节、儿童节、中国人民解放军建军纪念日。

三、加强和完善建筑劳务管理
（一）倡导多元化建筑用工方式，推行实名制管理
1.施工总承包、专业承包企业可通过自有劳务人员或劳务分包、劳务派遣扥个多种方式完成劳务作业。
2.施工劳务企业应组织自有劳务人员完成劳务分包作业。
3.推行劳务人员实名制管理。
（二）落实企业责任，保障劳务人员合法权益与工程质量安全
1.建筑施工企业对自有劳务人员承担用工主体责任。
2.施工总承包、专业承包企业承担相应的劳务用工管理责任。
3.建筑施工企业承担劳务人员的教育培训责任。
4.建筑施工企业承担相应的质量安全责任。
（三）加大监管力度，规范劳务用工管理
1.落实劳务人员实名制管理各项要求。
2.加大企业违法违规行为的查处力度。
（四）加强政策引导与扶持，夯实行业发展基础
1.加强劳务分包计价管理。
2.推进建筑劳务基地化建设。
3.做好引导和服务工作。

四、改革工程建设领域用工方式
1.引导具备条件的劳务作业班组向专业企业发展
2.实行施工现场维权信息公示制度。

【考点】劳动保护的规定（★★）
【真题分布数据统计】（2013-2015/2017年）
一、劳动者的工作时间和休息休假
（一）工作时间
国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。
用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
1.缩短工作日
2.不定时工作日
3.综合计算工作日
4.计件工资时间
（二）休息休假
1.连续工作一年以上，享受带薪年休假；
2.加班时间限制：一般每日不超过1小时；特殊原因在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时；
3.加班费的计算
用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（1）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150％的工资报酬；
（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的 200％的工资报酬；
（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于 300％的工资报酬。
【考点】注意把握细节考点，加班费的计算，要把握三个比例数字，工作日加班，150%，双休日加班200%，法定节假日加班300%。

二、劳动者的工资
（一）工资基本规定
1.以货币形式按月支付给劳动者本人。
不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
2.国家实行最低工资保障制度，具体标准由省级政府规定，报国务院备案，劳动者工资不得低于当地最低工资标准。
（二）最低工资保障制度
（三）全面规范企业工资支付行为
2019年版教材  P144
2017.9《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》规定，用人单位存在下列情形之一的，人社部应当自查处违法行为并作出行政处理或处罚决定之日起 20个工作日内，按照管辖权限将其列入拖欠工资“黑名单”。

【例题·单选】关于用人单位向劳动者支付报酬的说法，正确的是（）。【2017二建真题】
A.劳动者依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资
B.劳动报酬中的货币工资不包括津贴、补贴和奖金
C.用人单位支付的工资可以以实物或有价证券等形式代替货币形式支付
D.劳动者在婚丧假期间，用人单位可以不支付工资
【答案】A
【解析】A正确，CD错误。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
B错误。工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给
劳动者的劳动报酬，如计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。

三、劳动安全卫生制度
1.劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。
2.新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用；（三同时法律制度）
【提示】
注意知识点之间的融会贯通，劳动安全卫生的三同时法律制度，与第五章第一节的环境保护的三同时法律制度，逻辑原理是相同的，都是针对附属设施与主体工程，同时设计、同时施工、同时投产使用。

四、女职工和未成年工的特殊保护
（一）女职工的特殊保护
1.一般禁止
矿山井下、4级体力、其他禁忌
2.特别禁止
①高处、低温、冷水、3级体力（经期）
②3级体力、其他禁忌；（孕期）
③怀孕7个月以上，不得加班和夜班。
④产假——《劳动法》规定不少于90天。
⑤3级体力、其他禁忌，不得加班和夜班。（未满一周岁）
（二）未成年工的特殊保护
未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。（16≤X<18）
1.特殊规定
①定期健康检查；
②实行登记制度；
③岗前培训制度。
2.一般禁止
矿山井下、有毒有害、4级体力、其他禁忌
【提示】
此知识点为高频考点，经常以多选题的形式出现，该考点的细节内容较为深入，且考查方式灵活，一定注意关键字词的应用。注意，禁止从事有毒有害仅针对未成年工，不得延长工作时间和夜班仅针对怀孕7个月以上或哺乳未满一周岁婴儿的情况。

【例题·单选】关于女职工特殊劳动保护的规定，正确的是（）。【2013二建真题】
A.不得安排女职工从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动
B.禁止安排未育女职工从事有毒有害的劳动
C.用人单位应当对女职工定期进行健康检查
D.女职工生育享受不少于90天的产假
【答案】D
【解析】不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。女职工生育享受不少于90天的产假。不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害.国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。、

【例题·单选】某矿山企业的如下工作安排中，不违反《劳动法》中关于劳动保护规定的是（）。【2014二建真题】
A.安排怀孕4个月的李某夜班看护仪表
B.未对未成年工进行定期健康检查
C.安排女职工工某从事井下工作
D.安排未成年工进行井下工作
【答案】A
【解析】《劳动法》规定，禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第 4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第3级体力劳动强度的劳动。不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。女职工生育享受不少于 98天的产假。不得安排女职工在哺乳未满 1周岁的婴儿期间从事国家规定的第 3级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

【例题·单选】某施工企业的下列工作安排，违反《劳动法》中关于女职工特殊保护规定的是（）。【2015二建真题】
A.安排正在哺乳未满1周岁婴儿的女工李某从事资料整理工作
B.安排怀孕6个月的女工钱某从事夜班工作
C.安排怀孕期间女工赵某从事第3级体力劳动强度的劳动
D.批准女工王某只能休产假120天
【答案】C
【解析】选项A正确，不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。A未违反规定。
选项B正确，对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。法律对怀孕未满6个月的，无此禁忌规定。B未违反规定。
选项C错误，不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。C违反了规定。选项D正确。《劳动法》规定，女职工生育享受不少于90天的产假。《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受98天产假。

五、劳动者的社会保险与福利
1.险种
①基本养老保险
②基本医疗保险
③失业保险
④共同缴纳：用人单位+职工
⑤工伤保险

【例题·多选】关于劳动者社会保险缴纳的说法，正确的有（）。【2018二建真题（青岛）】
A.基本养老保险费由用人单位和职工共同缴纳
B.基本医疗保险费由用人单位缴纳，职工不缴纳
C.工伤保险费由用人单位缴纳，职工不缴纳
D.失业保险费由用人单位和职工共同缴纳
E.生育保险费由用人单位和职工共同缴纳
【答案】ACD
【解析】本题考查的是劳动者的社会保险与福利。选项B错误，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。选项E错误，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

【考点】劳动争议的解决（★★）
【真题分布数据统计】（2018年）
一、劳动争议的范围
（1）因确认劳动关系发生的争议；
（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（6）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（7）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（8）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险而发生的纠纷；
（9）法律、法规规定的其他劳动争议。
下列纠纷不属于劳动争议：
（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；
（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；
（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；
（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

【例题·多选】下列争议中，属于劳动争议范围的是（）。【2018二建真题】
A.家庭与家政服务人员之间的争议
B.个体工匠与学徒之间的争议
C.因确认劳动关系发生的争议
E.因终止劳动合同发生的争议
D.因工作时间发生的争议
【答案】CDE
【解析】按照 2007年 12月颁布的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议仲裁法》）和2001年4月发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动争议的范围主要是：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（7）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（8）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险而发生的纠纷；（9）法律、法规规定的其他劳动争议。
2006年8月发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，下列纠纷不属于劳动争议：（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

二、劳动争议的解决方式
（一）调解
（1）劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；
（2）劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，主任由工会代表担任；
（3）劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行；
（4）调解不是仲裁的前置程序。
【注：调解原则适用于仲裁和诉讼程序】
（二）仲裁
（1）申请
①调解不成的，一方当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；
②当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（用人单位所在地）
（2）劳动争议仲裁委员会的组成
由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。主任由劳动行政部门代表担任。
（3）劳动争议仲裁的时效
劳动争议申请仲裁的时效期间为（1年）。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
（三）诉讼
（1）劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
（2）一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
【提示】
此知识点需要理解记忆，协商和调解不是必经程序，仲裁是必经程序，经过仲裁才能诉讼，注意与第八章民商事仲裁区分记忆。

【例题·单选】关于劳动争议解决方式的说法，正确的是（）。【2018二建真题】
A.用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以自行和解
B.用人单位与劳动者发生劳动争议的，劳动者应当先申请本单位劳动争议调解委员会调解
C.企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表、工会代表、劳动行政部门代表组成
D.用人单位与劳动者发生劳动争议的，可以向劳动者住所地的仲裁委员会申请仲裁
【答案】A
【解析】《劳动法》规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。（1）调解：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。（2）仲裁：对于调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。

【例题·多选】关于劳动争议仲裁的说法，正确的有（）。【2018二建真题（青岛）】
A.劳动争议申请仲裁的时效期间为2年
B.劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任
C.劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁的期限不受限制
D.劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成
E.因除名、辞退发生的争议可以申请劳动争议仲裁
【答案】BDE
【解析】本题考查的是劳动争议的解决。选项A错误，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年；选项C错误，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间（1年有效期）的限制。

【考点】违法行为应承担的法律责任（★）
【真题分布数据统计】（无）
一、劳动合同订立中违法行为应承担的法律责任
二、劳动合同履行、变更、解除和终止违法行为应承担的法律责任
三、劳动保护违法行为应承担的法律责任
四、实施重大劳动保障违法行为社会公布办法
【新增】 2019年版教材  P151
2016.9《重大老劳动保障违法行为社会公布办法》规定，人社部对下列行为，应当向社会公布。
一、本节知识点总结
知识点 1劳动合同的订立、分类、效力、用工方式、劳动保护、解除、劳动争议解决等全生命周期
知识点2劳动合同订立的具体规定
知识点3劳动合同分类的具体规定
知识点4劳动合同解除的具体规定