2Z204013建设工程赔偿损失的规定

3.工程垫资的处理
（1）有约定的，按照约定；
（2）没有约定按工程欠款处理；
（3）没有约定垫资利息的，不得要求支付利息。
【注：有约，从约；没有约定垫资的，按照工程款处理；没有约定垫资利息的，人民法院不予支持】
【提示】
此知识点需要理解记忆，考试常会结合案例背景进行考查，但是万变不离其宗，均出自以上内容，可通过练习题进行巩固。

【例题·单选】关于垫资的说法，正确的是（）。【2016二建真题】
A.法律、行政法规明确禁止垫资行为
B.垫资的法律性质是工程欠款
C.当事人对垫资利息未作约定的，法院不予支持利息
D.当事人约定垫资利息的，其利率最高为同期银行贷款利率的4倍
【答案】C
【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫赘利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

【例题·多选】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于工程垫资的说法，正确的有（）。【2018二建真题（青岛）】
A.当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理
B.当事人对垫资有约定，承包人请求按照约定返还利息的，应予支持
C.当事人对垫资利息没有约定的，承包人可以请求以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息
D.当事人对垫资约定的利息计算标准可以高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息
E.当事人约定的垫资利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，人民法院不予支持
【答案】AE
【解析】本题考查的是工程价款的支付。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

4.承包人工程价款的优先受偿权
（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。【注：优先受偿权>抵押权>其他债权】
（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。【注：买受人权利>优先受偿权】
（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
（4）建设工程承包人行使优先权的期限为 6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
【总结】权利优先性排序公式：（1）已经支付了全部或大部分款项后的消费者/买受人 >（2）在6个月有效期内的工程价款优先受偿权 >（3）已经登记的抵押权  >（4）未经登记的抵押权  >（5）普通债权/超过6个月有效期的工程价款受偿权。
【提示】
此知识点为高频考点，要理解记忆。其中注意债权偿还顺序，考试常结合案例背景进行考查。数字和偿还范围等细节规定也需准确掌握。

【例题·单选】关于建设工程合同承包人工程价款优先受偿权的说法，正确的是（ ）。【2017二建真题】
A.承包人的优先受偿权可以对抗已经交付够买商品房大部分款项的消费者
B.承包人的优先受偿权优于抵押权
C.优先受偿的范围包括承包人因发包人违约所造成的损失
D.承包人行使优先受偿权的期限为1年
【答案】B
【解析】A错误，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。C错误，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。D错误，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月。

【考点】建设工程赔偿损失的规定（★）
【真题分布数据统计】（2015/2017年）
一、赔偿损失概念和特征
二、承担赔偿损失责任的构成要件
（1）具有违约行为；
（2）造成损失后果；
（3）违约行为与财产等损失之间有因果关系；
（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。
三、赔偿损失的范围（略）
四、约定赔偿损失与法定赔偿损失（略）
五、赔偿损失的限制
1.可预见性原则
赔偿损失不得超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失。
2.减损规则（采取措施防止损失的扩大）
一方违约后，另一方应采取措施防止损失的扩大；否则不能就扩大的损失要求赔偿。
六、建设工程施工合同中的赔偿损失（略）
【总结】赔偿损失的内容理论性很强，但是在工程法规教材中涉及到的内容较少，重点把握两个细节考点，一是可预见性原则，二是减损规则。

【例题·多选】根据《合同法》，违约方承担赔偿损失的构成要件包括（）。【2015二建真题】
A.具有违约行为
B.具有违法目的
C.造成损失后果
D.违约方有过错，或虽无过错，但法律规定应担赔偿
E.违约行为与损害后果之间存在因果关系
【答案】ACDE
【解析】承担赔偿损失责任的构成要件是：（1）具有违约行为；（2）造成损失后果；（3）违
约行为与财产等损失之间有因果关系；（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿因此，选择ACDE。

【例题·单选】关于建设工程合同一方违约后，另一方采取措施防止损失扩大的说法，正确的是（）。【2017二建真题】
A.接到违约方的通知后，守约方应当及时采取措施防止损失扩大
B.守约方没有采取适当措施致使损失扩大的，可以就扩大的损失要求赔偿
C.当事人因防止扩大而支出的合理费用，由自己承担
D.未接到违约方的通知，守约方无需采取措施防止损失扩大
【答案】A
【解析】《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。对于当事人一方违反合同的，另一方不能任凭损失的扩大，在接到对方的通知后，应当及时采取措施防止损失扩大，即使没有接到对方通知，也应当采取适当措施；如果没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失部分请求赔偿。

【考点】无效合同和效力待定合同的规定（★★★）
【真题分布数据统计】（2013/2015-2018年）
一、无效合同
图合同的效力划分
（一）无效合同的类型
1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；
3.以合法形式掩盖非法目的；
4.损害社会公共利益；
5.违反法律、行政法规的强制性规定。
【总结】
1.合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
2.记住无效合同的 20个字：欺诈胁迫、恶意串通、非法目的、公共利益、强制规定。此处的欺诈胁迫，仅指国家利益受到损失的情况。
【提示】
此知识点为高频考点，其中注意第一条，欺诈、胁迫只有损害国家利益时才是无效合同。损害非国家利益时为可撤销合同。第五条，违反的一定是强制性规定，违反非强制性规定不会导致合同无效。

（二）无效合同的免责条款
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
【总结】就记住一个结论，死伤自负的约定是违法的。
（三）建设工程无效施工合同的主要情形
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（主体不合格）
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（主体不合格）
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（订立合同的程序不合法）
【总结】关于施工合同无效的三种情形，是上述无效合同五种类型中的第五种“违反法律、法规的强制性规定”的具体化。
【例题·单选】某施工合同的约定违反了某行政法规的强制性规定，则该施工合同（）。【2018 二建真题】
A.效力待定
B.可撤销
C.无效
D.有效
【答案】C
【解析】《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）-方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

【例题·多选】下列建设工程施工合同中，属于无效的有（）。【2017二建真题】
A.承包人对工程内容有重大误解订立的
B.未取得相应施工企业资质的承包人订立的
C.建设工程必须进行招标而未招标订立的
D.承包人胁迫发包人订立的
E.总承包人将主体结构的施工分包给他人订立的
【答案】BCE
【解析】《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
建设工程施工合同无效的情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

【例题·单选】下列情形中，导致建设工程施工合同无效的是（）。【2016二建真题】
A.工程款支付条款订立时显失公平的
B.发包人对投标文件有重大误解订立的
C.依法应当招标的项目中标无效后订立的
D.承包人超越资质等级订立但在竣工前取得相应等级资质证书的
【答案】C
【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第 52条第 5项的规定（即违反法律、行政法规的强制性规定），认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【例题·多选】下列施工合同中，属于无效合同的有（）。【2018二建真题】
A.施工企业借用他人资质签订的
B.施工企业与建设单位串通投标，中标后签订的
C.建设工程依法必须进行招标而未招标的
D.施工企业超越资质等级与建设单位签订的
E.施工企业将其承包的部分非主体工程分包的
【答案】ABCD
【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第 52条第 5项的规定（即违反法律、行政法规的强制性规定），认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

【例题·多选】下列合同中，属于无效建设工程施工合同的有（）。【2018二建真题（青岛）】
A.以合法形式掩盖非法目的的
B.承包人未取得建筑施工企业资质订立的
C.建设工程必须进行招标而未招标订立的
D.在订立合同时显失公平的
E.以欺诈、胁迫手段订立的
【答案】ABC
【解析】本题考查的是无效合同《合同法》规定，有下列情形之--的，合同无效：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
建设工程施工合同具有下列情形之-的认定无效；（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。其中E选项，没有提及损害国家利益。

（四）无效合同的法律后果
（1）自始没有法律约束力；
（2）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；
（3）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
【注：施工合同无效——法律后果：合同自始无效——返还财产、折价补偿、赔偿损失】

【例题·单选】建设工程施工合同无效，将不会产生（）的法律后果。【2013二建真题】
A.返还财产
B.折价补偿
C.赔偿损失
D.支付违约金
【答案】D
【解析】合同无效的法律后果包括：（1）返还财产；（2）折价补偿；（3）赔偿损失；（4）收归国库所有。无效合同属于违法行为，而非违约行为，因此不承担违约责任中的支付违约金的责任方式。

【例题·多选】关于无效合同的说法，正确的有（）。【2015二建真题】
A.无效合同不具有违法性
B.无效合同具有违法性
C.无效合同部分无效会影响其他部分的效力
D.无效合同自订立之时就不具有法律效力
E.无效合同可能会损害公共利益
【答案】BDE
【解析】选项A错误。见B选项的解析。
选项B正确。无效合同其内容或形式违反了法律法规强制性规定和社会公共利益，因此无效，因此无效合同一定具有违法性无效合同的特征是（1）具有违法性；（2）具有不可履行性；（3）自订立之时就不具有法律效力。
选项 C错误，《合同法》规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。选项 D正确，《合同法》规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。选项E正确《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定因此，损害社会公共利益导致合同无效。

（五）无效合同的工程款结算
（1）竣工验收合格：应参照合同约定支付工程款；
（2）竣工验收不合格：修复后验收合格的，应支付工程款，但修复费用由承包人承担；修复后验收不合格的，可拒绝支付工程款。
【总结】工程款结算与否，跟合同有没有效，没有任何关系。工程款是否结算，取决于质量是否过关，亦即验收是否合格。验收合格了，给钱，验收不合格，修复，二次验收，合格给钱，不合格，不给钱。

【例题·单选】关于无效施工合同工程款结算的说法，正确的是（）。【2017二建真题】
A.施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持
B.施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
C.施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持
D.施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，不予支持
【答案】C
【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。