2Z201070建设工程担保制度
一、本节知识框架
2Z201071担保与担保合同的规定（★★★）
2Z201072建设工程保证担保的方式和责任（★★★）
2Z201073抵押权、质权、留置权、定金的规定（★★★）

【考点】担保与担保合同的规定（★★★）
【真题分布数据统计】（2013/2015年）
一、担保法律关系（倒三角）
1.主合同-债权人（基础法律关系）债务人
2.担保合同、从合同
3.反担保合同
4.担保人
【提示】
此知识点要理解记忆，深度掌握五种担保方式，区分：保证是人的担保，抵押、质押和留置是物的担保，定金是金钱的担保。可通过练习题进行固定。

二、担保的基本规定
1.担保方式：（1）人的担保（保证）；（2）物的担保（抵押、质押、留置）；（3）金钱的担保（定金）。
2.反担保：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
3.担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
4.保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。

【例题·单选】关于担保的说法，正确的是（）。【2015二建真题】
A.担保是用益物权的一种
B.担保的目的是保障特定债权实现
C.担保合同是主合同
D.反担保不适用《担保法》
【答案】B
【解析】选项A错误。担保是担保物权，而非用益物权。选项B正确。担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。选项C错误。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。选项D错误。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》担保的规定。

【例题·单选】在下列担保方式中，只能由债务人而非第三人提供担保的是（）。【2013二建真题】
A.抵押
B.保证
C.质押
D.留置
【答案】D
【解析】留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权以该财产折价或者以变卖.拍卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

【考点】建设工程保证担保的方式和责任（★★★）
【真题分布数据统计】（无）
一、保证的基本法律规定
（一）保证合同
保证合同的当事人：债权人与保证人。
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同【注：最高额担保，担保人是对尚未完结的主债提供担保】。

（二）保证方式
（1）一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
【注：一般保证的保证人与债务人之间有先后履行顺序，债务人履行在先，保证人履行在后，一般保证责任为补充责任】
（2）连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【注：连带保证的保证人与债务人之间没有先后履行顺序，为终局责任】
【总结】对于保证方式，记住一个结论：有约定的，从约定，没有约定的，按连带。

【例题·单选】甲施工企业与乙水泥厂签订了水泥采购合同，并由丙公司作为该合同的保证人，担保该施工企业按照合同约定支付货款，但是担保合同中并未约定担保方式。水泥厂供货后，甲施工企业迟迟不付款。那么，丙公司承担保证责任的方式应为（）。
A.一般保证
B.效力待定保证
C.连带责任保证
D.无效保证
【答案】C
【解析】本题考查的是保证的基本法律规定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（三）保证人资格
1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
【注：主债务人也不能成为保证人】
【提示】
此知识点虽为高频考点，但不要硬背，理解掌握，国家机关和事业单位、社会团体代表的是国家利益和公共利益，当然不能成为保证人将其置于风险之中。分支机构、职能部门是没有独立承担法律责任的能力，所以不能成为保证人。

【例题·多选】根据《担保法》，下列主体可以作为保证人的有（）。
A.某公司的职能部门
B.某市人民法院
C.某有限责任公司
D.自然人孙某
E.某建筑大学
【答案】CD
【解析】国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（四）保证责任
1.保证担保的范围：①主债权；②利息；③违约金；④损害赔偿金；⑤实现债权的费用。
【例题·多选】根据《担保法》，除双方认为需要约定的其他事项外，下列条款中，属于保证合同应当包含的内容有（）。
A.被保证的主债权种类
B.保证人的资产状况
C.保证的期间
D.保证的方式
E.保证担保的范围
【答案】ACDE
【解析】保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。

2.保证合同的变更转让
（1）换主债权人
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
【提示】
注意知识点之间的融合贯通，此考点与合同的权利义务的转让的逻辑思路是一致的，权利转让，通知义务人即可，义务转让，必须经过权利人的同意才生效。
（2）换主债务人
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。【注：不够严谨，应改为不再就转移的部分债务承担保证责任】
未经书面同意，则丙不再就转移的部分承担保证责任。
（3）内容变更
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。【注：不够严谨，应改为不再就增加的债务承担保证责任】

3.保证期间
【教材原文】
（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
【总结】保证期间，有约定的，从约定，没有约定，无论一般或连带，都按6个月计算，起点都是主债务履行期限届满之日。