2Z201030建设工程代理制度
一、本节知识框架
2Z201031代理的法律特征和主要种类（★★★）
2Z201032建设工程代理行为及其法律关系（★★★）
【考点】代理的法律特征和主要种类（★★★）
【真题分布数据统计】（无）
一、代理的法律特征
（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
（二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为
（三）代理行为必须是具有法律意义的行为
（四）代理行为的法律后果归属于被代理人【注：有权代理和无权代理的本质区别】
【提示】
此知识点需要理解记忆，代理的法律特征其实就是代理的基本概念，考试不一定直接考查，但在代理法律制度中起到至关重要的基础夯实地位，一定要在内在逻辑关系上理解透彻。
举例：同学聚会，张某未能参加，张某请李某代他给王老师敬杯酒，此行为不具有法律意义，不属于代理。
二、代理的种类
代理包括委托代理和法定代理。
（一）委托代理
委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。
委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。
数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
（二）法定代理
法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。
《民法总则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
【例题·多选】
根据《民法总则》的规定，关于代理的说法中正确的是（）。
A.代理包括委托代理、法定代理和指定代理
B.委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”
C.授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章
D.被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任
E.无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人
【答案】BCDE
【解析】
A错误，代理包括委托代理和法定代理。
B正确，委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。
C正确，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。
D正确，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
E正确，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
【考点】建设工程代理行为及其法律关系（★★★）
【真题分布数据统计】（2014/2015/2018年）
一、建设工程代理行为的设立
（一）不得委托代理的建设工程活动
（1）法定或约定，应当由本人实施的民事行为，不得代理。
（2）建设工程的承包活动不得委托代理，禁止转包和肢解分包。
（二）一般代理行为无法定的资格要求
（三）民事法律行为的委托代理
【提示】
此知识点重在理解，注意知识点之间的融会贯通，教材此处只是基础铺垫，点出建设工程领域中的委托代理，教材后文会陆续讲到具体的委托代理的种类，比如招标代理机构，比如工程纠纷中的诉讼代理等。
二、建设工程代理行为的终止
《民法总则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）代理人或者被代理人死亡；
（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。
（一）代理期间届满或代理事项完成特定期间或特定事务
（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托
1.委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。
2.单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。
《合同法》规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
（三）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止
主体资格消灭，代理行为无法继续，其法律后果亦将无从承担。
【例题·单选】关于委托代理终止情形的说法，正确的是（）。【2015二建真题】
A.被代理人恢复了民事行为能力
B.被代理人取得了民事行为能力
C.指定单位取消指定
D.代理期间届满或者代理事务完成
【答案】D
【解析】委托代理终止的情形：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
法定代理或者指定代理终止的情形：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。AB选项系法定代理终止的情形，C选项系指定代理终止的情形，只有D选项系委托代理终止的情形。
【例题·多选】根据《民法总则》委托代理终止的情形有（）。【2018二建真题（青岛）】
A.代理事务完成
B.被代理人取消委托
C.代理人丧失民事行为能力
D.被代理人丧失民事行为能力
E.代理人死亡
【答案】ABCE
【解析】本题考查的是建设工程代理行为的终止。《民法总则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）代理人或者被代理人死亡；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。
三、建设工程代理法律关系
代理法律关系，存在两层法律关系，一是代理人与被代理人之间的委托关系，二是被代理人与第三人的合同关系。
【总结】注意知识点之间的融合贯通，有三个三角形法律关系，分别是代理法律关系、劳务派遣法律关系和融资租赁法律关系。
（一）一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为
《民法总则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
（总原则）《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。
（1.同意了）转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
（2.没同意）转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下（条件①）代理人为了维护被代理人的利益（条件②）需要转委托第三人代理的除外。
【例题·单选】甲委托乙采用一种原材料并签订了材料采购委托合同，经甲同意，乙将原材料采购事务转委托给丙。关于该委托中承担责任的说法，正确的是（）。【2018二建真题】
A.乙对丙的行为承担责任
B.乙仅对丙的选任及其对丙的指示承担责任
C.甲与乙对丙的行为承担连带责任
D.乙对丙的选任及其对丙的指示，由甲与乙承担连带责任
【答案】B
【解析】《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
（三）无权代理与表见代理
1.无权代理
（1）无权代理的法定情形
①自始未授权：无，无；
②超越代理权：有（小），有（大）；
③代理权终止：有，无。
（2）无权代理责任
（1）权利人追认时，无权代理转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，代理人无需赔偿责任。
（2）权利人不追认时，对被代理人不发生效力，行为人（无权代理人）承担损失
2.表见代理
（1）表见代理的构成要件
①存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；
②本人存在过失；
③相对人为善意
（2）法律后果：产生有权代理的后果，由被代理人（本人）承担责任；被代理人承担责任后可向无权代理人追偿。
【总结】表见代理，本质上是一种无权代理，但却产生有权代理的法律后果，表见代理合同有效，被代理人应承担法律责任。
【提示】
此知识点为高频考点，要重点掌握。考试常结合案例背景进行考查，重点掌握表见代理常见的三种情况：空白合同、偷盖公章、离职人员未声明。
3.默示特殊授权
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
这是一种被称为默示方式的特殊授权。
【例题·单选】单位甲委托自然人乙采购特种水泥，乙持授权委托书向供应商丙采购。由于缺货，丙向乙说明无法供货，乙表示愿意购买普通水泥代替，向丙出示加盖甲公章的空白合同。经查，丙不知乙授权不足的情况下。关于甲、乙行为的说法，正确的是（）。【2014二建真题】
A.乙的行为属于法定代理
B.甲有权拒绝接受这批普通水泥
C.如甲拒绝，应由乙承担付款义务
D.甲应承担付款义务
【答案】D
【解析】表见代理的效力：（1）对本人产生有权代理的效力，本人不能以无权代理为抗辩。（2）本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
【例题·单选】关于代理的说法，正确的是（）。【2018二建真题】
A.经被代理人同意的转代理，代理人不再承担责任
B.同一代理事项有数位代理人的，应当推选牵头人
C.作为委托人的法人、非法人组织终止的，委托代理终止
D.表见代理是有权代理
【答案】C
【解析】
A错误，《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
B错误，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章、数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。
C正确，《民法总则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）期间届满或者代理事务完成，（2）被代理人取消委托或者代理大辞去委托，（3）代理人丧失民事行为能力：（4）代理人或者被代理人死亡：（5）作为被代理人或者代理人的法人非法人组织终止。
D错误，表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
（四）不当或违法代理应承担的法律责任
1.损害被代理人利益应承担的法律责任（利益）
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人串通，损害被代理人的利益，由代理人和相对人负连带责任。
【代理人+相对人→被代理人】
2.相对人故意行为应承担的法律责任（无权代理）
相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。
【代理人+相对人→被代理人】
3.违法代理行为应承担的法律责任（违法）
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【代理人+被代理人→相对人】
【总结】谁和谁一起行使了违法行为，就对守法方/守约方/受损害方承担连带责任。
【例题·多选】关于不当或违法代理行为应承担法律责任的说法，正确的有（）。
A.相对人明知代理人超越代理权与其实施民事行为的，相对人承担主要责任
B.代理人不履行职责，应当承担民事责任
C.被代理人知道代理人行为违法而不反对的，代理人承担主要责任
D.表见代理的民事责任由被代理人承担
E.代理人和相对人串通，损害被代理人的利益，由代理人和相对人负连带责任
【答案】BDE
【解析】
A错误，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
B正确，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
C错误，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。
D正确，表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
E错误，代理人和相对人串通，损害被代理人的利益，由代理人和相对人负连带责任。
一、本节知识点总结
知识点1代理法律特征、种类
知识点2转代理、无权代理、表见代理
知识点3违法行为应承担的法律责任
